法律時事專欄
違背職務與職務上貪污，刑罰不相同
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違背職務與職務上貪污，刑罰不相同
葉雪鵬先生（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
前幾天，曾永盛為了台中看守所一名管理員，收受賄賂，出力安排重刑犯逃出看見，經檢察官依據貪污罪提起公訴，並聲請法院判他無期徒刑，深入了解法律規定後，知道身為國家公務人員，如果不潔身自愛，做出萬事向錢看的虧對國家的事情，因為有貪污治罪條例的特別法的適用，要接受較一般人為重的刑罰裁制。由於他母親也是一位基層公務，在服務單位也看到一些不自檢點的公務員，沒有好好地為國家做事，為民眾服務的人，常常舉些例子，告誡曾永盛以後做人做事，要堅守立場，不能為了私利，做出損人害己的事情。
正當曾永盛把這件事漸漸淡忘的時候，報紙上又刊出一件某一派出所的警員，查獲管區內一家泡沫茶坊雇用未成年少女違法營業，結果接受花酒招待與關說，除了將該案輕輕放過外，還要求這家茶坊交付八萬元外，以後每月 且要繳交規費二萬五千元，這家茶坊為了做生意順利也就答應下來。第二個月沒有依期限繳交規費，一位林姓警員下班後就到這家茶坊索取，所有要錢的動作被店家用錄影機全程錄下。向有間單位檢舉，經檢察官深入偵查後，依貪污治罪條例提起公訴，並向法院要求對五名涉案警員，判處十年或十二年的有期徒刑。
曾永盛看完這條新聞，心中又產生疑問，就是前案那位看守所的管理，是禁不起那位重刑犯的高額賄款遊說，而犯下大錯。這幾位警員是逮到十辦案機會，主動要求對方交付賄款以及索取規費，看起來這種要錢機會行為，跟那位管理員比較，好不到那裡去，為什麼只要求法院判處十年至十二年的有期徒刑？主動要求跟被動收受賄賂，在刑責方面有沒有區分？
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公務人員如果有要求賄賂，期約賄賂者收受賄賂以及不正利益，原來普遍法的我國刑法第一百二十一條就規定公務員職務上行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪。第一百二十二條規定公務員對於違背職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪。因為這些犯罪是規定在普通刑法中，所規定的刑度都比較輕，沒有辦法達到打擊貪污的要求，政府就在民國五十二年七月十五日制定動員戡亂時期貪污治罪條例，把刑法所規定的公務員貪污犯罪的規定，全部移植到這個特別刑法中，刑度則大大提高，收受賄賂罪最高的刑度還可以判處死刑。後來政府宣布終止動員戡亂時期，就在八十一年把法規名稱修正為貪污治罪條例，這特別法中間還經過幾次修正，刑度已經沒有當初規定的重，不過罰金方面則大幅度提高。
目前的公務人員違背職務上行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，規定在這條例第四條第一項第五款中，要處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。職務上行為、要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，則規定在這條例第五條第一項第三款中，可以判處七年以上有期徒刑，並得併科新台幣六千萬元以下罰金。二種犯罪刑度有顯著差別，原因就在一個是公務員違背職務行為，一個只是職務上行為。什麼是職務上行為？司法實務上認為是公務員在其職務範圍以內應該做的或者可以做的行為，是指公務員在其職務範圍內不應該做的而去做，或者應該做的而不去做。或者應該做的而不去做。像警員是司法警察，查到有性犯罪行為本來的職務就要追追追，把案件查個水落石出，收受了錢就輕輕放過，這就是違背職務。
貪污犯罪中所指的賄賂，一般是指金錢或者可以用金錢來計算的財物。不正利益則是指賄賂以外可以滿足人的需要或者慾望的一切有形或者無形的利益，吃花酒就是收受不正利益。
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）