父母失和，奈何孩子！

父母失和，奈何孩子！                 

葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）

四年前風風光光步上紅氈，嫁入豪門的一位頗具盛名的女藝人，婚後已經生了一個小男生，只是婚姻生活並不美滿，與丈夫間風波不斷！前些日子還有被丈夫暴力相向，成為媒體聚焦的新聞。去年的十一月間，這位女藝人帶著她未滿四歲小兒子離家到外面居住。並瞞著丈夫將小兒子轉到另一家托兒所托育。並提出了離婚訴訟。這一來導致她丈夫五十餘天未能與可愛的兒子謀面，思念之下，心中只好另作盤算。同年的十二月底，打聽出兒子新的托兒所地址，趁著女藝人到法院出席第二次離婚調解庭沒有與兒子在一處，偕同律師與轄區警員前往這家托兒所將小兒子帶走。過程中並全程錄影，為這次行為留下紀錄。這位女藝人事後知道小兒子被丈夫接走，當場傻了眼！除了譴責丈夫偷偷摸摸的行為不當之外，還要研究丈夫有沒有應負的刑事責任？

一些媒體也對這內情曲折，有如電視劇的真實版特別有興趣，用照片和文字大事報導外，還對瞞著女藝人將兒子接回家應不應負刑事責任加以探討。

女藝人與她丈夫之間的親子之爭，就新聞報導來看，她丈夫是乘女藝人到法院參與調解，沒有與兒子在一處時將兒子帶走，依據民事訴訟法第五百七十七條第一項規定：夫妻離婚的訴訟，在起訴以前必需經過調解。調解不成立才能進入實體訴訟程序。既然要兩造到庭調解，已可見女藝人與他丈夫間的離婚官司已經登場。如果調解不成立，法院自會對離婚事件有沒有理由作出實體判決，這裡不評斷這件離婚事件。只談談媒體討論中女藝人的丈夫用不大光明的手法將兒子帶回家，有沒有刑事責任與離婚後的親子問題？

男女雙方完成結婚的終身大事，便成立一個民法第一千一百二十二條所規定，以永久共同生活為目的而同居生活的親屬團體「家」。除了結婚的男女雙方都是家的必要成員，他們生下的子女，也當然是這個家的家屬。成為媒體焦點的小男生還不滿四歲，如果有第三人使用不法的手段，使這位小男生脫離家庭或其他有監督權之人，縱所用的手段未涉及強暴、脅迫或詐術，也要成立刑法第二百四十一條第三項以略誘論的犯罪，依這法條第一項的規定，這種行為要處一年以上七年以下有期徒刑，刑罰可算不輕。女藝人的兒子是被父親接回家中，情形就完全不同。因為小男生只有四歲，屬於未成年人，依民法第一千零八十四條第二項規定，父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務。這便是所謂的「親權」，親權除法律有特別規定外，依民法第一千零八十九條第一項規定，是由父母共同行使或負擔之。除非父母的一方濫用其對於子女之權利時，另一方依民法第一千零九十條規定，可以聲請法院，為子女的利益宣告停止他方權利的全部或一部。女藝人與她丈夫並沒有這種情形，對孩子都可以行使親權，在司法實務上，和誘或略誘男女脫離家庭的犯罪主體，限於本無親權或監護權的人。有親權或監護權的人，是不會構成這條犯罪的。

就整個事件來看，這位女藝人與她丈夫，都是用盡心機，以「諜對諜」的手法，想將小兒子控制在自己的手中，目的無非是夫妻失和，走上離婚之路，離婚的請求被法院准許的話，必定會觸及未成年子女該由妻或夫來監護的問題。將孩子掌握在自己手中，會不會為爭取監護權添分呢？在現行民法下，有這種想法，很有可能會枉費心機，因為民法第一千零五十五條規定：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。」由法條的規定來看，夫妻離婚時對於未成年的子女親權的行使，是以夫妻協議為優先，未能協議或者協議不成，法院才得依夫妻的一方、主管機關、社會福利機構的聲請，或者依職權來酌定。而且夫妻之間所為協議，有不利未成年子女的情形，法院也得依聲請或者依職權來改定。改定以後，如果被指定行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養的義務或對未成年子女有不利情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。法院在作這些酌定或改定的裁判時，法條所要求者，都是以斟酌未成年子女未來的最佳利益為優先。當然未成年子女目前與父或母同住的狀況，也是考慮方向之一，但決不是必然的條件。如屬裁判離婚，依民法第一千零五十五條之一的規定，法院作出裁判時，還應參考社工人員的訪視報告中關於子女的年齡、性別、人數及健康情形、子女的意願及人格發展的需要、父母的年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況、父母保護教養子女的意願及態度、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間的感情狀況。如果認為父母雙方都不適合行使權利時，依第一千零五十五條之二的規定，法院也可以選定適當的人作為子女的監護人。讓夫或妻雙方想法都落了空。奉勸想要離婚的人，多費些心機為未成年兒女的最佳利益著想，千萬不可只為自己單方面的利益打算！