法律時事專欄
取得程序違法，證據不具證據力
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取得程序違法，證據不具證據力 葉雪鵬(前最高法院檢察署主任檢察官)
曾永盛幾天前看到一則新聞報導，讓他看後有如一頭霧水，分明是一件證據明確的刑事案件，由於取得的程序有違法律規定，使整個案件來個大逆轉，本該有罪的案件，卻變成無罪。讓被告逍遙法外的竟是執行司法警察勤務的警察人員。事情經過是這樣的：去年的八月十日，台中縣豐原市有兩位警察人員，走進當地一家租書店去臨檢，當他們發現書架上陳列有妨害風化的色情漫畫書刊，就把這些書刊逕予查扣。直到當月的二十六日警局才把這案件用函送的方法，移送給檢察官偵辦。檢察官後來把這冢書店的謝姓負責人依妨害風化罪提起公訴。法院在審判這件案件的時候，謝姓負責人在法庭抗辯說，當時警察沒有持有搜索票，也沒有經過他的同意，就逕自進入店內搜索。被查扣書刊都有版權，並非猥褻物品。兩位前往臨檢的警員也被法院傳去作證，他們承認當天只是去臨檢，沒有持有搜索票。法院就根據這些證詞，判決謝姓負責人無罪。在判決理由中指出：警方在這案件中所實施的扣押程序，並非接受檢察官、法官的命令來執行。當時的情況。也沒有急迫到不能由檢察官發動扣押命令，是由員警自己恣意決定。而且在執行搜索扣押以後、並沒有在法定期限內陳報檢察官與法院，程序顯然有嚴重瑕疵，所扣押的妨害風化書刊不得作為被告犯罪的證據。因此判決被告無罪。
這則新聞，讓曾永盛感到不解的是證據本來就是證據，為什麼會因為取得的手法不當，使證據不成為證據。像這件案件，警員原先扣押的是有傷風化的書，書的內容並不會因為執行的程序不合法而有所變更。怎可視而不見讓一些明顯的證據消失。法官作出如此判決，豈不是在放縱壞人！
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曾永盛在報上看到的這則小小的妨害風化刑事案件被判無罪的新聞，不深入探討，可說是平淡無奇，一點都不起眼。如果站在維護人權的角度來看，這可是一件驚天動地，伸張程序正義的大判決。為什麼要這樣說呢？這就得從那兩位警員執行臨檢勤務說起，有關「臨檢」這個名詞，我們雖然經常在新聞報導中看到或者聽到，究竟什麼是臨檢，除了經常出任務的警察人員耳熟能詳以外，一般人了解該不會很多。其實臨檢是警察人員執行法定任務的一種，依照警察勤務條例第十一條第三款規定：「臨檢係於公共場所或指定場所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締，盤查及有關法令賦予的勤務。」警察人員遵照上級的指示，前往轄區內販售書報的場所臨檢，察看有沒有犯罪行為，應該是職務上行為。至於在執行臨檢職務的時候發見犯罪行為，是不是可以執行搜索與扣押，那又要看刑事訴訟法的規定。警察人員執行警察勤務的時候，固然要服從警察勤務條例，如果辦理的是刑事案件，就基層的警察人員來說，是刑事訴訟法第二百三十一條第一項所規定的「司法警察」，「應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪。」在執行警察勤務中，知道有犯罪嫌疑者，依同條第二項及第三項的規定，應立即開始調查，並將調查的情形報告該管檢察官及司法警察官。必要的時候，還可以封鎖犯罪現場，作即時的勘察。法條中並沒有提到司法警察人員，在調查犯罪過程中，可以實施搜索與扣押。一般刑事案件，司法警察依據案情認為有必要進行搜索，要依同法第一百二十八條第二項的規定，應該報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票後才能執行。辦理的刑事案件，如果符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項所列的三種情形之一者，也就是：一 因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提，羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二 因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三 有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。才可以在沒有搜索票之下，逕行搜索住宅或其他處所。在執行搜索以後，要在三日之內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內把這些行為撤銷。這種無搜索票的搜索，如果沒有依照規定陳報法院，法院在對這案件審判的時候，可以宣告所扣得的證物，不得作為證據。開租書店的謝姓負責人，當初如果是把那些有傷風化的書陳列在書架上販賣，或者出租。這就成為妨害風化罪的現行犯，兩位警員查到的時侯，本可以立即予以逮捕，以後再來搜索、扣押。便合於第一點的規定。只是他們沒有這樣做，事後又沒有在三日內陳報檢察官與法院，所以會讓法院認為有違程序正義，扣案的物證不具證據力，作出被告無罪的判決，讓被告占個大便宜！
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）