法律時事專欄
被告死亡 , 可否提非常上訴
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被告死亡，可否提非常上訴？ 葉雪鵬先生（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
前些日子，報紙大幅報導五年以前一位在空軍服役的林姓士兵，嫌姦殺一位五歲的女童，因為是現役軍人身分，被軍事審判機關判處死刑定讞，而且在四年前被執行槍決。這位林姓士兵的父親在兒子死亡後，一直認為兒子是冤枉的，兇手應該是另有其人。多年以來四處奔走陳情，要為兒子洗雪冤獄，都得不到具體的結果。最近，這位林老先生委任律師聲請軍事檢察機關提起非常上訴，要為兒子翻案，第一次的聲請已經遭到駁回，他們並不氣餒，還要繼續作不斷的努力。曾永盛看到以後，對於這位林先生盡心竭力要為死去的愛子昭雪鍥而不捨精神，很是感動。只是想到一件刑事案件的主角。也就是案件的被告已經被執行死刑而死亡，沒有了被告的刑事案件，是不是還可以繼續再打下去？
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曾永盛設想到的一件刑事案件，沒有了被告是不是可以再進行訴訟，讓案件能夠水落石出，這就通常的刑事案件來說，答案是否定的。因為刑事訴訟，是一種程序，而程序必須要由一定的主體來推動才能進行。刑事訴訟的主體，是法院也就是法官和當事人，法院居中指揮訴訟，行使國家審判權。當事人分為原告和被告。原告包括檢察官和自訴人，是請求法院對被告定罪科刑的人。被告則是接受法院審判的人。由三者的互動，構成一件訴訟。如果被告在訴訟進行中死亡，則接受審判的主體消失，三缺一的訴訟就無法再進行下去。因此，刑事訴訟法明定：被告死亡者，案件在偵查中，檢察官應依刑事訴訟法第二百五十二條第六款為不起訴的處分。審判中的案件，法院應該依刑事訴法第三百零二條第五款的規定，為不受理的判決，對於被告是不是有罪或者應該無罪，都不再計較，從程序上就終結這件訴訟。
至於那位要為兒子翻案的林老先生，希望軍事檢察機關提起的非常上訴，那是一種特別的刑事訴訟程序，跟通常的訴訟程序不同，就刑事訴訟法來說，非常上訴依第四百四十一條規定，是對審判違背法令的確定判決提起，所謂確定判決，指的是這件判決已經不能依通常程序提起上訴，請求上級法院來救濟。而這判決的審判的確有違背法令的情形，為了統一法令的適用，允許最高法院檢察署的檢察總長向最高法院提起非常上訴。非常上訴經檢察總長提起以後，最高法院認為非常上訴無理由，要用判決駁回上訴。認為非常上訴有理由，可用判決將原判決違背法令部分撤銷。如果原判決不利於被告，最高法院應對這案件另行判決。有維持審級利益之必要者，也可以將案件發回原審法院依判決前程序更為審判。由這些規定來看，非常上訴所稱的「非常」，只是提起的方式與通常的案件有所不同而已，所為審判還是針對原確定判決所確認的事實來判斷審判過程有沒有違背法令。所以訴訟主體消失也就是被告死亡，對非常上訴程序是有影響。最高法院刑庭庭長會議曾經在民國三十七年三月十九日作成「對於已死亡之被告不得提起非常上訴。」的決議。不過，學者之間對於這個決議持有不同看法，認為被告死亡，只是影響刑罰的執行而已，並不會使違法的判決得到糾正。由於學者有這些置疑，最高法院民刑總會又在六十年六月十五日就這問題重新作出決議：「得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖經送達而被告於上訴期間內死亡，致未確定，或判決確定後，被告方死亡者，不得對之提起非常上訴。但不得上訴案件一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。」判處死刑的案件，依法都要經過第三審也就是最高法院判決，一經判決就沒有可以再上訴的法院了，案件就告確定。如果被告於判決確定後已經執行死刑而死亡，依照上面提到的最高法院兩則決議，都不得以提起非常上訴的方式來謀求救濟。
這位林老先生的愛子是在四年以前被軍事審判機關判處死刑確定，軍事審判機關是依據軍事審判法來審理案件。八十八年十月二日修正公布的軍事審判法對於依該法判決確定的案件，也有提起非常上訴的程序，依該法第二百二十六條規定，非常上訴要由最高軍事法院檢察署檢察長向最高法院提起。有關非常上訴程序，軍事審判法沒有特別規定的，依同法第二百二十八條規定，要準用刑事訴用訟有關非常上訴的規定。所以軍法的非常上訴案件經提起以後，最高法院是依照刑事訴訟法的規定來審判，很有可能會照上面提到的決議來辦理。
（本文登載日期為94年11月27日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）