「正當防衛」，殺人也不必定罪
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- 最後更新日期：109-09-14
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葉雪鵬（曾任最高檢察署主任檢察官）
前幾天，報上出現一則少見的新聞，報導一位陳姓女子，三年前持刀刺死一名無惡不作的鄭姓男子，被檢察官以殺人罪提起公訴。新北地院開庭時，陳姓女子在法庭上向法官哭訴說：當天她是被鄭男持鐵棍擄走，在一輛汔車上被百般凌虐，用膠帶將她綑綁毆打，並對她潑汽油及強灌毒品，用刀刺她大腿，企圖對她性侵，正在危險關頭，她在車上摸到一把藍波刀，她就拿起這把刀來奮力抵抗，鄭姓男子見她手中有刀，便來搶她的刀，兩個人拉扯間，她一刀刺進了鄭姓男子的右頸部，鄭男因為流血過多而告死亡。法院審判中，除了聆聼陳女的供詞以外，還檢視了相關的證物，包括警方在車上查獲綑綁陳女的膠帶，經鑑定驗出上面沾有鄭男和陳女的 DNA，陳女尿液並有毒品反應，右大腿且有十公公的撕裂傷，加上參酌證人的詞證，以及 LINE 的對話等證據，認定陳女當時是在受到不法侵害下，有喪命的危險，拿出可以保護自己的刀作為武器來抵擋，屬於適當、必要、合宜的自我防護手段。屬刑法上的「正當防護」，而且防護行為也未過當，因此判決她無罪。
「正當防衛」，是我國刑法總則中所規定的犯罪行為「不罰」的一種法則，犯罪是反社會性的行為，理應加以懲罰！為什麼規定犯罪與刑罰的刑法會認為是犯罪卻不予處罰呢？這裡提到的「正當防護」是指一個人受到現在不法的侵害，為了維護自己或者他人的權利，適當地加以反擊的行為，可以阻卻違法。
自衛是人類的本性，當人們的權利受到不法侵害時，國家公權力無法及時加以保護，這時若不容許被害人以自力防衛，也不合乎情理。因此世界各先進國家的刑法，大都有「正當防衛」可以免除刑責的條款。我國唐、明、清律，也有「夜無故入人家，格殺勿論」的「正當防衛」明文。現行刑法的「正當防衛」規定在總則第二十三條，條文全文是這樣的:「對於現在不法之侵害，而出
於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」依此法條的內容加以分析，一個人如果犯了罪，主張自己的行為是「正當防衛」，必須符合下列四個要件。才會被法院採納：
第一：要有不法侵害的存在 「正當防衛」是一種被動的行為，沒有外來的侵害，就沒有防衛的可言，侵害必須是非法的，對於合法的侵害，就不得主張「正當防衛」，像刑事案件的被告，經法院用傳票傳他到法院審問，這位被告對合法傳喚到庭應訊，竟置之不理，法院就發拘票要警員拘提他到案，警員持拘票拘人是按照刑事訴訟法的規定執行職務，被拘提的人就有隨同前往法院
報到的義務。這時候被拘人若對拘提他的警員動粗，不但不能主張「正當防衛」，反而要負起「妨害公務」的刑事責任。
第二：須防衛現在不法的侵害 現在是指既不是過去，也不是未來，而是眼前發生急迫的危害，國家的公權力來不及加以保護，法律才允許人民可以用自力實施防衛。如果侵害已經過去，被害人可以要求國家運用法律對加害者給予處罰或依法律請求損害賠償。如果是可預見的侵害，也可以要求國家給予保護，更無自力防護的必要。所以「正當防衛」，僅限於現在面臨的侵害，才可
以實施防衛。至於對方的犯罪行為是不是已經完成，可以不問，例如竊盜偷竊被害人的錢包，到手後轉身就跑，怎知被害人為武林高手，發覺錢包被竊，追前去抓住竊賊手臂一摔，對方便躺在地上，順利取回錢包。這也是必要的反撃行為，屬於「正當防衛」。
第三：須防衛自己或他人的權利，「權利」指的是 人的生命、身體、自由、財產、名譽、貞操等法益，也不問權利屬於自然人或法人所有，凡是法律所保護下的正當權利，都在防護範圍以內。「正當防護」所防護的權利，不只是防護自己所有的權利，對於他人的權利，包括公法益在內，出於義憤也可以出面替人實施防護。 但國家的拘禁力，則不在防護之列。例如公務員追捕通緝
犯，被追捕的人就不可主張「正當防護」。
第四: 防護行為必須不過當 防護行為是指不法侵害的反擊行為，所謂「不過當」是指防護行為不能超越必要的程度，也就是說防護程度必須適當。至於是否超越必要程度，要視實際情形來決定，像對方只是揮拳毆打，為防衛自己身體即拔槍將對方打死，防護行為顯然過當。防衛過當仍應負起刑事責任，至於是否應減輕或免除其刑，則由審理事實的法院來認定。
備註：
一、本文登載日期為109年2月4日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準。
二、本刊言論為作者之法律見解，僅供參考，不代表本署立場。
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