法律時事專欄
治牙施恐嚇，業務上行為不罰
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治牙施恐嚇，業務上行為不罰
葉雪鵬（曾任最高法院檢察署主任檢察官）
幾天前有新聞報導：去年十二月間，一位潘姓的五歲女童因為牙痛，由她的媽媽帶著前往新北市汐止區一家牙科診所求治，經過唐姓牙醫師診察後，認為要施行「根管治療」，才能治好她的牙痛。經過女童的母親同意，牙醫師拿起器械準備為小女童治療時，小女童可能懷有「白袍恐懼症」，看到身穿白袍的牙醫師手持牙鑽，擺出要對付她的姿態，嚇得情緒失控，嚎啕大哭，說什麼也不停止。牙醫師沒奈何，只好將女童的母親請出診間，不讓她在旁邊站著，然後對女童大聲嚇阻說；「再哭我就打妳！」、「再吵我就割斷妳的舌頭！」這一招馬上奏效，女童怕舌頭被割，乖乖地停止哭鬧，讓牙醫師完成了治療工作。
步出牙醫師的診間，女童驚魂未定地告訴母親，剛才牙醫師有對她說些再哭要割她舌頭的話。做媽媽的心痛女兒受到重大驚嚇，誤以為施行治療的牙醫師是在犯罪，一出門就到附近的警局控告牙醫師對女兒恐嚇，警方後來將案件移送給檢察官偵辦。牙醫師被傳出庭時向檢察官承認有對女童說過再哭要割斷她舌頭那些話，聲稱不是故意用言語對兒童進行恐嚇，那是因為治療需要，對情緒不穩的兒童施行一種牙醫學上稱為「聲音嚇阻」的方法來完成治療工作，並將帶去的牙醫醫學會的相關研究文件給檢察官參考。這位還算明理的女童母親在偵查庭上聽到牙醫師這樣向檢察官解釋，認為可以接受，馬上撤銷告訴。檢察官也就對牙醫師作出不起訴處分，終結這件案件。
檢察官不起訴處分的理由是什麼？新聞報導沒有提到。不過，撰寫這則新聞的記者倒很用心，特別為此事走訪兒童牙科醫學會的理事長，證實了那位被控告牙醫師「聲音嚇阻」的說法，這位理事長表示：「對於兒童，牙醫處理技巧最常用的是『解說、示範、實作』，其次才是聲音大小的控制。歐美國家則以鼓勵為主，亞洲國家則多用聲音嚇阻，時代的趨勢是以鼓勵取代嚇阻。」
用「聲音嚇阻」，既然是牙醫界為了使接受牙科治療，情緒失控的兒童安靜下來的方法，而且效果不錯！只是實施這種方法的過程，幾乎與刑法第三百零五條的恐嚇危害安全罪構成要件相同，容易讓人誤會實施者是在犯罪。因為恐嚇罪的法條內容是這樣規定的：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金（罰金部分已修正為新臺幣九千元）。牙醫師當時是對著女童所說的：「再哭我就打妳！」或者「再吵我就割斷妳的舌頭！」的話，其中的「打妳」和「割斷妳的舌頭」，都含有要加害女童身體的意思。至於「恐嚇」的方法，法條並未有所限制，只要所使用的手法能將害惡的意思通知被害人，使被害人內心產生畏怖，感覺到恐懼，那就符合法條規定的「恐嚇」定義了！所以用言語當然可以完成法條中所定的「恐嚇」行為。另外法條中還有「致生危害於安全」的要件，在司法實務上都認為只要犯罪被害人受到害惡的通知後，因為恐嚇產生了不安全的感覺，那就夠了。不必要有什麼實害行為的發生。
用恐嚇的言語嚇阻兒童，讓其驚嚇到不敢亂動，配合牙醫師的動作完成治療的流程。既然與恐嚇罪的構成要件符合，為什麼精通法律的檢察官竟會視而不見，不當作犯罪來偵辦，反而認為行為不成立犯罪，給予不起訴處分呢？個中原因是什麼？沒有看過不起訴處分書，不敢亂下斷語。不過，依法言法，《刑法》中倒有一條「不罰」的金牌法條可以拿來為這事作說明：這「不罰」金牌法條，是《刑法》總則第二十二條：「業務上之正當行為，不罰。」
談到這裡，不得不先對「業務」的意義作一番說明：業務，通常指的是職業上的事務，而這種事務必須具有持續性與固定性，若偶然為之，就不能稱作業務。
開計程車為業的司機，駕車載客便是他的業務。載著遊客四處旅遊玩樂的遊覽車司機，客人是在遊山玩水，他卻是在執行業務。同理，一些需要執照才能執行事務的專業人員，從事的也是業務。像律師為當事人撰寫書狀、出庭辯護；醫師為病患診察疾病、用藥處方；藥劑師的調劑、配藥，都是執行業務的行為。
從事業務的人，在執行業務的過程中，有時難免會作出與犯罪要件相當的行為，像外科醫師為了拯救病患生命，替病患進行截肢手術，藥劑師為了減輕病患疼痛，依醫囑提供嗎啡或其他麻醉藥品供病患施用，普通人若有類似這些行為，應已觸犯《刑法》上的重傷害罪或違反《毒品危害防制條例》的重罪，要分別負起這些重罪的刑事責任。執行業務人員因為有了上述《刑法》的免責條款，都可以安心去做該做的事，唯一要遵守的準則是行為必須「正當」。行為是不是「正當」，要從客觀方面加以觀察，有沒有逾越執行業務的必要程度。像這位牙醫師為了替哭鬧不休的兒童治療牙疾，聲色俱厲地恫嚇兒童，但目的是在讓她安靜下來，可以替她進行「根管治療」，應該屬於業務上「正當」行為。雖然他的行為近似犯罪，仍然得到檢察官的不起訴處分。
執行業務的人，雖然在刑法上有了免責法條的保護傘，但這不是代表可以無限上綱，該謹慎的時候還是需要小心謹慎。像從事駕駛交通車輛作為業務的駕駛人，在車輛進行中不慎將行人撞死或撞傷，刑法上訂有從事業務的人過失致死或過失傷害比普通人刑責為重的處罰法條，醫師與藥劑師不小心造成病患致死或傷害，也都有這些法條的適用。處事都不可大意，尤其是從事業務的人，更要小心！
（本文登載日期為102年4月16日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）